工商登记是法无禁止即可为吗？大错，特错！
导读
对私权利，法无禁止即可为，对公权力，法无授权不可为。政府的权力必须要有授权，有法律授权才能合法，法律没有授权的创新就是违法，就是越权。
在工商登记实务中，经常会遇到企业讲法无禁止皆可为，随便丢出一个词语做经营范围，如果拿不出禁止该词语登记的法律条款，就要求必须登记，怼这种貌似合法的要求，较难应对。
其实，这是因为没有理解李克强总理讲话中提到的“法无禁止即可为，法无授权不可为，法定职责必须为”的内涵。
商事登记是我们的法定职责，必须为，但要有授权，法律对我们的授权是“材料齐全，符合法定形式”。只有这样的，我们才能登记，其他的，不在授权范围之内。
而企业说法无禁止皆可为指的是企业本身，对于企业来说，法无禁止随便做，但企业的私权是民法范畴，一旦接触到商事登记的公权，就必须按照行政法的规矩行事。
因为私权一旦凌驾于公权之上，意味着对其他遵守社会秩序个体的利益带来不公。
此类情形还有很多，仅以上述举例来看，如何应对企业貌似合法的出招呢？
依据《企业经营范围登记管理规定》，企业未从《国民经济行业分类》选择一种或多种小类、中类或者大类，也无法提供政策文件、行业习惯或者专业文献依据，我们尽所能，也找不到权威依据，即可认定其经营范围词语不规范。对此类不符合规定的经营范围，属于“不符合法定形式”，登记机关无法定授权，不可登记。
因此，登记注册小助手明确提出一个观点，登记机关的自由裁量权必须严格控制在法的授权范围内，突破法律条框的“创新”、“服务”是对简政放权政策的错误理解，是对法律的亵渎，是对行政许可工作的不负责任。
图为汪习根教授参加联合国发展权国际标准制定会议
本期推荐武汉大学法学院博士生导师，中国法学会法理学研究会副会长，汪习根教授的一篇文章，文章对“法无禁止即可为”和“法无授权即禁止”的讲解深入浅出，切合实际，是一篇不可多得的好文章。
在“授权”与“禁止”之间——科学界定公权力的适用范围
公权力的运行在总体上符合法治与民主精神，但其长期以来一直游走于“法无授权”和“法无禁止”之间的“空白地带”也是不容回避的事实。
公权力扩张本性带来的效应，迫使我们重新考量公权力的适用范围。“法无授权即禁止”究竟是规范政府公权力的手段，还是禁锢政府开放思想的牢笼，是我们必须科学解答的课题。
对私权利来说，“法无禁止即可为”；对公权力来说，“法无授权即禁止”。但有人认为“法无授权即禁止”是“画地为牢”，会禁锢政府的开放思想与创造精神，从而影响地方的发展。那么，公权力能否适用“法无禁止即可为”？为何当前屡现公权力“法无禁止即可为”的实践，我们又该如何界定公权力的适用范围？要科学地回答这些问题，首先必须正本清源，探明“法无禁止即自由”的历史沿革及其适用范围与条件。
“法无禁止即自由”的历史沿革及其适用范围
“法无禁止即可为”早在古希腊的政治哲学中就得以体现，蕴含在“法律之下的自由”中。在西方资产阶级革命时期，这一原则得到了充分的论证和推广。1789年法国《人权宣言》和随后的1791年宪法以法律形式确认了这一原则：“凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍”。
一般而言，“法无禁止即可为”有以下特点：
第一，“法无禁止即可为”的主体是公民。从古希腊到现代的自由理论中，自由首先指的是公民的自由，而不是国家的自由。
第二，“法无禁止即可为”的内容是权利。权利是公民依自己意志为或不为某种行为的资格或能力，在某种程度上，自由即是权利。
第三，“法无禁止即可为”的相对方是权力。法律是行使权力的依据，对于法律未禁止公民行为的事项，公权力不得恣意干预。
“法无禁止即可为”主要适用于私法领域，但在公法领域，“法无禁止即可为”则受到一定限制。中国现行宪法以列举方式规定了公民的基本权利，比如人身自由、言论、出版、集会、游行、示威等自由。对基本权利的列举基于“无救济即无权利”的理念，通过明确列举可以强化对基本权利的保护。然而法律无法列举所有权利，未被列举事项常常遭到忽视或否定。比如中国宪法未列举结社、罢工、迁徙等自由，对此类既未明文允许又未明文禁止的事项，很难说可以适用“法无禁止即自由”。当然，尽管在公法领域对法不禁止即自由有所限制，但是，它仍然是应该保护公民自由权利的一个主要法律原则。一般来说，只要法律未禁止的，便是公民的自由。这样有利于实现公民权利的最大化，符合法治社会的民主精神。
“法无禁止即可为”不适用于公权力
既然对公民权利要奉行法不禁止即自由，那么，公权力是否也能“法无禁止即可为”？答案是否定的。
第一，从公权力的天性看，公权力有任意扩张和侵略私权的天性。
孟德斯鸠说，“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。阿克顿勋爵说，“绝对的权力绝对地导致腐败”。早在古希腊时期，柏拉图就提出了混合政体以维持权力的制衡。到十七世纪，洛克提出了立法权和行政权的分立，孟德斯鸠以此为基础构建了完整的三权分立理论，其目的就在于以权力制约权力，通过抑制权力之恶以弘扬权力之善。社会主义国家更加强调权力的监督制约与反腐倡廉。所以，权力的范围与限度是明显小于权利的，此所谓“制约权力以保障权利”。所以，不能将用于保障权利的法不禁止即自由错误地用于对权力的界定上。否则，势必使权力过分张扬与膨胀。
第二，从公权力的来源看，公权力源于私权利。
从启蒙时代确立的民主理论认为，国家权力来源于公民权利，因此，权利在位阶上高于权力，在界域上广于权力。权力服务于权利，只能为了权利而约束权力，而不能为了权力而约束权利。从权利与权力的关系来看，“法无禁止即可为”是一个宽泛的、扩充性的、外向性的规定，更适用于私权利的自由性；“法无授权即禁止”是一个狭窄的、限制性的、内敛性的规定，更适合公权力的克制性。
马克思主义法学反对虚构的社会契约论，但承认人民主权，两者在推理上乃有某些异曲同工之处。宪法和法律渊源于人权，而不是相反。人权无需法律授予，所以将“法无授权即禁止”适用于私权利也是错误的。
如果公权力适用“法无禁止即可为”，一方面将会导致公权力的无限扩张，从而成为警察国家；另一方面也会产生泛刑化、重刑化，用严刑峻法治理社会，会走向反法治反人权的专制社会，带来对权力的个人崇拜和个人迷信。
在实际生活中，公权力适用“法无禁止即可为”会产生两方面的消极后果。
第一是滥作为。由此带来的随意执法损害了法律权威，破坏了公民的法律信仰，而这种法律信仰比严苛的法律制度更为珍贵。
第二是不作为。“法无禁止即可为”意味着自由选择，即对法律未禁止的事项，可以选择做也可以选择不做。
对个人而言，这种自由意味着权利，为或不为出于个人意愿而免于外部干预。但是对国家而言，权力的行使具有强制性，公权力不是自由而是职责，因而不能随意放弃。权力的存在是为了更好地服务于权利，权力的不作为将会丧失其存在的目的和意义。
遏制公权力领域的“法无禁止即可为”
无可否认，在我国，公权力的运行在总体上是符合法治与民主精神的。但也要看到有时还会出现公权力“法无禁止即可为”的现实。
2005年，民政部出台了关于村委会换届选举的通知，对村民委员会的选举过程中，何为“贿选”作出新的界定。其中，明确地表达了一个原则：在村民委员会换届选举中，法律未明确禁止的选举行为不属于贿选；2008年，某市委书记发表要冲破“等、靠、要”的唯条件论，冲破“准我干我才干”等思想，树立“没有明令禁止都可以想、可以干”的求索作风……该如何理解这类实践屡屡发生，当前关于“法无禁止即可为”还有哪些尚待解决的问题？
在第一种情形中，选举规范是约束权力主体的手段，规范选举行为实际上就是规范权力运行。将贿选限制在法律明文规定之内，意味着对选举采取“法不禁止即可为”的方式。第二种情形则体现了政府试图充分发挥主观能动性，激发公权力的活力的创新精神。为了促进本地的经济发展，各级党政领导都把招商引资作为权力运行的重要目标。抓经济发展是党和政府的重要任务，其初衷是好的。但是，招商引资必须从实际出发，通过法定方式进行。我们要预防大跃进时期的“人有多大胆、地有多大产”、“有条件要上，没有条件也要上”的盲目冲动。各级党政机关针对本地的经济基础，采用灵活多样的发展模式，而不能单纯依靠公权力招商引资，干预正常的市场运行。
要遏制公权力“法无禁止即可为”的频频发生，应从三个方面着手：
第一，树立宪法法律至上的权威观。公权力的权威来自于宪法和法律的授予，而不是来自于公权力所占有的经济资源或强制力量。国家机关及其公务人员的权力配置，都应严格遵循宪法和其他公法规范，尤其是各类组织法。
第二，理顺政策和法律的关系。法律具有稳定性和可预测性，但是同样会具有滞后性；政策具有灵活性和适应性，但是具有较强的随意性。“先行先试”、“敢想敢干”的政策观固然能够及时有效地发挥公权力对社会生活的引导和促进作用，但是离开法律的约束，就会走向反面。我们应当在政策和法律功能和内容一致性的基础上，实现二者的互补。既要坚持依法办事，维护法律权威，又要依据新的政策及时修订法律。
第三，处理好经济与法律的关系。经济发展有其自身的规律，法律应当尊重经济规律，为经济发展提供必要的秩序保障并克服其不利影响。
“法无授权即禁止”与“解放思想”并不矛盾
当前，坚持解放思想，继续改革开放仍然是社会主义事业的必然要求。解放思想不得违背现行法律规定，这是法治的基本要求。
但是在“法无授权”和“法无禁止”之间的“空白地带”或“边缘领域”，国家权力仍应遵循“法无授权即禁止”。这也不免让一些人产生困惑：“解放思想”与“法无授权即禁止”是否矛盾？我们认为，坚持解放思想，反对本本主义，并不是说不要本本，尤其不能扔掉法律文本。不唯上、不唯书不意味着不唯法。
改革就是变法，在法律未修订前，公权力不能突破现有授权。解放思想不是抛弃法律，而是要依法定程序修改和完善法律。因而，解放思想、改革开放与“法无授权即禁止”并不矛盾，反而是相辅相成的。通过法律授权，解放思想和改革开放获得了积极的制度支持和秩序保障；通过“法无授权即禁止”，解放思想和改革开放避免了公权力的恣意干预。
近年来，随着管理职能的扩展，行政机关在执法时面临着人员不足的困境。个别地方党政领导把法院和检察院看作其下属的一个部门，擅自指挥法院和检察院工作，任意借用法院和检察院工作人员，借用政法部门的强制手段来推行党政工作。
如果在法律没有明确规定的情况下，让司法机关大量参与到计划生育执法、税收、环保执法以及城管处罚等行政执法活动中，势必违反公权力“法无授权即禁止”的原则。行政机关依法行政，审判机关依法审判，各司其职，这是我们国家基本政治制度。
在行政诉讼中，法院是行政执法双方“说理”的去处，而一旦参与了行政机关的执法活动，其中立性就形同虚设，行政权和司法权的分立就失去了意义，堵塞了社会正义的救济渠道。
“解放思想”的内涵之一是不能让官员做什么事情都畏首畏尾。官僚体制意义上，“唯上”、“唯书”的僵化思想固然需要破除，但在“治权民授”的意义上，“没有明令禁止”的有些东西却是政府官员行事时必须有所顾忌的。《人民论坛：中旬刊》2012年 第5期
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